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广告引证内容的合规与法律责任 作者:谢阳 时间:2023-03-20 点击数:1921

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作者简介

擅长领域:诉讼仲裁,知识产权,刑事辩护,劳动雇佣,破产与重整,投融资,并购

谢律师在计算机、信息技术、互联网、金融、医疗、建筑等行业拥有丰富执业经验。得益于在诉讼和非诉讼领域二十年的执业经历,谢律师可将诉讼和非诉讼经验紧密的结合,为客户提供全方位的法律服务。谢律师曾服务的客户包括:字节跳动、滴滴、地平线机器人技术、平凯星辰、奇虎360、中化集团、安邦保险、联想集团、神州数码、TCL、中国电子科技集团、迈普通信、民生银行、内蒙古银行、安信证券、中国环球租赁、广汇租赁、日本东芝、美国科伦比亚传媒、日本信越化工、日本揖斐电电子、汉能光伏、中国节能集团、中建一局、歌尔集团、拜博医疗集团等。


企业在广告中一般会使用实验数据、统计资料、调查结果、引用语等引证内容(以下简称为“引证内容”),而由此引发的违法处罚也不罕见。在实践中,我们经常接受客户相关的法律咨询。

《广告法》第十一条第二款规定,广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。根据该款规定,广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等,都属于“引证内容”。引证内容,应当符合以下条件:第一,引证内容必须真实和准确,不得虚假,伪造;第二,引证内容必须标明出处;第三,引证内容必须表明其适用的范围和有效期限(如有),例如如果引用的销售数据是2021年中国境内的,就应当相应表明。 


引证内容需真实准确

所谓引证内容真实准确,是指广告中表述的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等应当真实存在且客观准确。有时候即使引证内容本身是真实的,但如果不准确、不适当的引用,也可能对消费者产生误导的作用。市场监管机构在审查引证内容时不仅做形式的审查,也会全面审查广告是否实质合法,审查广告是否准确引用了数据,是否过多、滥用、以偏概全、断章取义的不当的引用引证内容。

例如,某公司自2020年在其公司所设立的官方旗舰店网上店铺内,对其销售的一款沙发发布了“沙发套可承受50000次耐摩擦测试具备优良的抗摩擦性能......”等内容。虽然确实有耐磨测试报告,但上述宣传未准确引用沙发套材质的耐摩擦测试结果,将仅限于涉案商品非接触面(聚氨酯合成革材质)通过5万次耐摩擦测试的结果,擅自扩大适用于含接触面的全部沙发套整体,未对所售产品的引证内容作出准确表述。


广告主自己统计的数据是否需要注明出处?

有的公司在官网上介绍本公司产品或服务的累计销量、产能大小,但被市场监管局调查和处罚。这些数据都是公司自己统计得来的,也需要注明出处吗?自己统计的数据是否需要注明出处?这在实践中存在一定争议,一种观点认为广告主自己实验或调查取得数据,不需要注明出处。国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》第44页载明:“广告中使用的数据、统计资料和调查结果,通常是由第三方提供的,当然也不排除广告主通过试验、市场调查等方式自行取得。如果广告中使用的数据……等引证内容是由第三方提供的,则应当标明出处,即引证内容的来源。”根据以上解释,如果广告中使用的数据、统计资料和调查结果是由广告主自行取得的(包括广告主委托第三方取得的),不受“应当表明出处”的形式要件约束。上述观点出现在原上海市工商行政管理局2017年3月发布的《关于广告中“引证内容”的审查要求》中。另一种观点认为《广告法》第十一条明文规定只要广告中使用引证内容,都必须注明出处,没有例外情形。在实践中第一种观点更主流,同时也有广告主自己取得实验数据但因未表明数据出处而被处罚。

我们建议企业在实践中按照第二种观点来处理广告合规问题,不论引证内容来源于外部,还是广告主自身,都应当注明出处。理由如下:第一,广告法第十一条对于“引证内容”来源于外部或是广告主自己,没有做区分,只要广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等,都必须注明出处。第二,除上海以外,我们没有看到其他地区的市场监管机构有类似的书面规定,原上海市工商局发布的《关于广告中“引证内容”的审查要求》在上海以外的地区不一定具有参考价值。第三、注明出处对广告主而言是举手之劳,其目的是给予消费者知情权,使消费者不受误导,客观做出判断和决策,如数据来源于广告主自身就不需要注明出处,显然违反了《广告法》第十一条的初衷。第四、依据《广告法》第十一条,引证内容需要真实准确,而注明出处有助于对内容是否真实准确进行调查核实。


引证内容的适用范围和期限

如果广告中表述的数据、统计资料、调查结果在特定的时空条件下才适用,,则在引用时应当注明适用范围或适用期限。例如,广告中宣传企业的排名或获奖,若没由注明排名、获奖的具体年份,就属于未依法表明引证内容的适用期限。再比如,产品的某实验数据基于特定的实验环境,则应当在广告中予以说明,否则会使消费者误以为在平常使用环境下也可以达到广告宣传的使用效果。


对引证内容违法的行政处罚

根据《广告法》第五十九条的规定,广告主违反该法关于引证内容的规定,可处以十万元以下的罚款,广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。该条规定的处罚金额看似不高,但如果引证内容虚假不实,则依据《广告法》第二十八条的规定,还可构成“虚假广告”。《广告法》第五十五条规定,发布虚假广告对应的处罚是:由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。上述处罚远远高于《广告法》第五十九条规定的处罚。

如果广告引证内容真实,仅仅是未注明出处,则一般可以申诉争取免于处罚。根据我们的检索结果,浙江、上海、山东、福州、深圳等地,出台了市场轻微违法行为免罚清单,其中关于广告引证内容违法的免罚基本条件类似,只要同时满足三个前提条件,即:1)首次违法、2)广告引证内容真实准确,仅仅未表明出处,3)且未造成危害后果,可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定,不予行政处罚。

因此我们建议广告主和广告经营者在广告发布前仔细审查广告引证内容是否合法合规,做到:1)数据真实准确,并保存证明引证内容真实的证据,以备将来应对调查和诉讼;2)无论内容是否源于广告主自身,均应注明引证内容的出处;3)表明适用范围和期限(如有)。如果因为引证内容不规范而被市场监督管理部门调查,应主动及时纠正违法行为,向市场监督管理部门提交资料证明引证内容真实准确,并与监管机构沟通,引用当地政府机关发布的关于轻微违法行为免罚的规定,争取获得减免处罚的机会。


广告引证内容违法的民事责任与刑事责任

广告引证内容违法,导致消费者被欺诈遭受损失,消费者可根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定,要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。对于非消费者(消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人),则不适用于退一赔三的罚则。

严重的虚假广告行为,可以构成虚假广告罪,《刑法》第222条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

根据2022年4月26日发布经修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,有以下情况之一就达到刑事立案标准:(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(三)利用广告对食品、药品作虚假宣传,违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚,又利用广告作虚假宣传的;(五)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(六)其他情节严重的情形。

生产、销售伪劣商品者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的,在此情况下只能定生产、销售伪劣产品罪,不能再定虚假广告罪。因为凡是生产、销售伪劣产品的,通常都有以嘘假广告作欺骗宣传的行为,这符合牵连犯的规定,故应择一重罪处罚,并不适用数罪并罚的原则。