作者简介

擅长领域：诉讼仲裁,知识产权,刑事辩护,劳动雇佣,破产与重整,投融资,并购

谢律师在计算机、信息技术、互联网、金融、医疗、建筑等行业拥有丰富执业经验。得益于在诉讼和非诉讼领域二十年的执业经历，谢律师可将诉讼和非诉讼经验紧密的结合，为客户提供全方位的法律服务。谢律师曾服务的客户包括：字节跳动、滴滴、地平线机器人技术、平凯星辰、奇虎360、中化集团、安邦保险、联想集团、神州数码、TCL、中国电子科技集团、迈普通信、民生银行、内蒙古银行、安信证券、中国环球租赁、广汇租赁、日本东芝、美国科伦比亚传媒、日本信越化工、日本揖斐电电子、汉能光伏、中国节能集团、中建一局、歌尔集团、拜博医疗集团等。

我国短视频发展可以大致分为三个阶段：2013～2015年，以秒拍、小咖秀和美拍为起点，短视频平台逐渐进入公众视野；2015～2017年，各大互联网巨头围绕短视频领域展开争夺，电视、报纸等传统媒体也加入这场大潮；2017年至今，短视频垂直细分模式全面开启。当前短视频自媒体平台已经成为流量的霸主，传统媒体中的电视尤其受到冲击，大量的广告转而投放到短视频自媒体平台上。

短视频平台上出现的消费测评、开箱体验、经验分享类的短视频是不是互联网广告呢？在原国家工商行政管理总局发布并于2016年9月开始实施的《互联网广告管理暂行办法》（“暂行办法”）中规定，互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。在《暂行办法》中没有直接列举经验分享类短视频是互联网广告，这是因为彼时短视频自媒体才刚刚出现，新的广告形式尚未引起关注。2021年12月25日，国家市场监督管理总局发布《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，其中第八条规定，通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。但是该征求意见稿至今还没有形成正式法规发布。

普通的网民在自媒体平台上发布的非商业的产品与服务的使用体验，由于不是商业活动，所以不属于互联网广告行为。而明星、网红收取代言费，并在自媒体平台上通过分享体验的方式为产品与服务开展商业广告活动，按现行的《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》的规定，应认定为典型的互联网广告行为。因为根据《广告法》第二条的规定，凡是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动，就是商业广告。同时按照《广告法》第十四条的规定，为了与其他非广告信息相区别，不使消费者产生误解，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”。但是当前明星网红在个人短视频账号上发布的体验分享类广告短视频，普遍没有显著表明“广告”，违反了《广告法》的规定，弱化了广告的可识别性。与传统电视广告相比，个人自媒体账户上的分享体验短视频广告显得更生活化，自然亲切，不刻意，在不经意间进行产品和服务的推荐，但并非难以认定为广告，笔者认为，监管部门是有能力和条件进行调查和认定的。根据《广告法》，市场监管部门对没有显著表明广告的明星和网红，可以责令改正并依法处以不超过十万元的行政罚款，同时还可记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定将明星的广告违法行为予以公示。尤其是公示违法行为，明星一般是比较忌惮的。

明星的责任不仅仅在于在短视频上显著表明“广告”。根据我国《广告法》的规定，广告活动中存在广告主、广告发布者、广告经营者、广告代言人四个角色。在传统电视广告中，各个角色是一般分开的，电视台是广告发布者，产品和服务的厂商是广告主，电视广告里出镜的明星是广告代言人，拍摄电视广告的单位是广告经营者。在自媒体账号上发布分享体验类短视频广告，该行为中明星个人即是广告代言人，也是广告发布者，甚至还可同时是广告经营者（当明星网红自己拍摄短或编辑视频时，明星就同时是广告制作者）。根据以上不同的角色，明星在体验分享类短视频广告活动中承担相应的法律责任。

明星、网红作为广告代言人，其在经验分享类短视频广告活动中应承担以下法律义务：

1）不得作为医疗、药品、医疗器械、保健食品的代言人；

2）应当依据事实对商品、服务作推荐、证明，且不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

由于在自媒体上发布经验分享类短视频广告，明星网红必然是广告发布者，依据《广告法》的规定，广告发布者的法律义务包括：

1）在广告活动中应当依法订立书面广告合同。

2）不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

3）具有合法经营资格。

4）应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

5）应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得发布。

如果明星、网红还自己设计、拍摄或者剪辑视频，则同时承担了广告经营者的角色，按照《广告法》的规定，广告经营者的法律义务包括：

1）应在广告活动中应当依法订立书面广告合同。

2）不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

3）具有合法经营资格。

4）在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

5）应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

6）应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作服务。

在传统的电视广告中，明星只是广告代言人，与其他广告活动中的角色相比，如果代言了虚假广告，其法律责任相对较轻，体现在以下方面：

1） 民事责任：代言虚假广告的，要与广告主一同向消费者承担连带赔偿责任。

2）行政责任：被处以代言人代言所得一至二倍的罚款。

3）刑事责任：一般不涉及刑事责任。

而在体验分享短视频广告活动中，由于明星同时还是广告发布者，甚至广告经营者，明星的法律责任大大加重，除了民事责任外，其行政处罚更重，并可能承担刑事责任。以虚假广告为例，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。构成虚假广告罪的，还需依法追究刑事责任。

体验分享类短视频不是《广告法》的法外之地。2022年1月，上海市发布的《商业广告代言活动合规指引》中规定，已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。明星和其经纪人应当提高法律风险意识，加强代言活动和自媒体运营中的合法合规意识，充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险。对事关人民群众生命健康和财产安全的商品和服务的广告代言，应进行风险评估、谨慎代言，严格预防法律风险。