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全面注册制新规解读:《欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行)》要点分析 作者:于悦 时间:2023-02-20 点击数:771

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作者简介

擅长领域:资本市场与证券、私募与投资基金、诉讼仲裁、房地产与基础设施

于悦女士现任北京志霖律师事务所顾问。在加入志霖之前,于悦女士曾先后在天津市住房和城乡建设委员会法规处、证券业自律组织、金杜律师事务所就职。

于悦女士专注证券合规及证券争议解决法律服务,特别在证券合规领域具有丰富的工作经验,擅长处理证券类行政处罚、自律监管案件的陈述申辩、听证、复议等法律工作。


2月17日,证监会颁布了《欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行)》(下称“《责令回购办法》”),规定了欺诈发行情形下证监会对特定主体采取责令回购措施的具体安排。本文拟就《责令回购办法》进行分析及解读,以供参考。

 NO.1   《责令回购办法》立法背景

欺诈发行回购制度是现行《证券法》所创设的一项新制度,目的在于为受损投资者提供民事诉讼程序之外的便捷、高效的救济途径。

《证券法》第二十四条第二款规定:“股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经发行并上市的,国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。”上述规定即是证监会对特定主体采取责令回购措施的法律授权。但由于《证券法》的规定过于笼统,需要出台配套细则以解决制度落地过程中的诸多问题,因此证监会在听取各方意见基础上,颁布了本办法。

 NO.2    《责令回购办法》要点解析

《责令回购办法》合计十六条,从适用范围、回购对象、回购价格、回购程序等方面进行了详细规定,具体分述如下:

1. 适用范围

《责令回购办法》第二条对欺诈发行回购措施的适用范围进行了规定。对比2020年8月公布的征求意见稿,正式施行版本增加了豁免适用的情形,即“发行人和负有责任的控股股东、实际控制人明显不具备回购能力,或者存在其他不适合采取责令回购措施情形的除外。”

2. 回购对象

《责令回购办法》第三条规定了可以参与回购的对象范围,包括“自本次发行至欺诈发行揭露日或者更正日期间买入欺诈发行的股票,且在回购时仍然持有股票的投资者”。根据《责令回购办法》第四条第三款,揭露日与更正日应参照《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(下称“《虚假陈述司法解释》”)予以确定。

此处需提示的是,如投资者在发行至揭露日或更正日期间买入股票,但在回购时已卖出的,虽然不能参与回购,但仍可根据《虚假陈述司法解释》通过民事诉讼的途径主张损失赔偿。

此外,《责令回购办法》规定三类股票不得被纳入回购范围:(1)对欺诈负有责任的董监高、控股股东、实际控制人持有的股票;(2)对欺诈发行负有责任的证券公司因包销买入的股票;(3)投资者知悉或者应当知悉发行人在证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容后买入的股票。

3. 回购价格

《责令回购办法》第四条第一款、第二款规定了欺诈发行的回购价格,即在欺诈发行基准价、投资者买入价、承诺回购价三种价格中,以孰高者为准。三种价格的含义具体如下:

(1)欺诈发行基准价:参照《虚假陈述司法解释》确定,即其中发行揭露日或更正日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格。

(2)投资者买入价:按该投资者买入股票的平均价格确定。

(3)承诺回购价:按发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人在证券发行文件中承诺的回购价格确定。

4. 回购程序

《责令回购办法》第五条至第十三条对回购程序、方式等进行了规定。为方便读者理解,笔者将主要流程梳理如下:

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值得注意的是,正式施行版本相比于此前的征求意见稿,对回购义务人(即发行人和负有责任的控股股东、实际控制人)的权利亦给予了充分保障,不仅增加了证监会在作出责令回购决定前需听取回购义务人陈述、申辩的规定,亦明确回购义务人不服责令回购决定的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

除此之外,正式施行版本补充规定在回购义务人履行责令回购决定,主动消除或者减轻欺诈发行行为危害后果的情况下,证监会可依法从轻、减轻对其欺诈发行违法行为的行政处罚,使责令回购制度的社会效果与行政执法的教育意义相得益彰。

5. 强制措施

为保障责令回购措施的实施,《责令回购办法》规定了配套措施,一是规定在有证据证明相关责任主体已经或者可能转移或者隐匿违法资金等涉案财产的情况下,中国证监会可以依法予以冻结、查封;二是规定回购义务人拒不按照责令回购决定制定股票回购方案、或制定方案后拒不实施,或投资者对回购方案有异议的,投资者可以依法提起民事诉讼,并在取得生效判决、裁定后申请强制执行。

 NO.3    总结

《责令回购办法》是全面实行以信息披露为核心的股票发行注册制的重要配套文件,显著提高了欺诈发行恶性行为的违法成本,对于保护投资者合法权益、维护证券市场秩序具有重要意义。

鉴于欺诈发行回购制度的创设时间尚短,证券监管机构亟待在本办法实施过程中积累责令回购这一新型监管措施的实践经验,特别对于豁免适用情形的判断,需要在监管实务中进行检验。